La clause Molière et la commande publique : une controverse juridique ?

La clause Molière et la commande publique : une controverse juridique ?

 


 

LA CLAUSE MOLIÈRE ET LA COMMANDE PUBLIQUE : UNE CONTROVERSE JURIDIQUE ?

 

– Par BAZIZ Sabri

 

« L’ hypocrisie est un vice à la mode, et tous les vices à la mode passent pour vertus ». Molière : Dom Juan (1665).

Jean-Baptiste Poquelin, plus connu sous le nom de Molière, est un symbole incontournable de la culture littéraire française. Le nom Molière n’est pas non plus indifférent à la culture juridique, et plus particulièrement au droit de la commande publique. C’est en effet le nom d’usage conféré à une clause présente dans un contrat de la commande publique en vue d’imposer l’usage du Français. La Clause Molière est née en 2016 dans la commune d’Angoulême, en région Nouvelle-Aquitaine. Vincent You, élu adjoint au maire en 2014 chargé des finances, des politiques publiques et des fonds européens d’Angoulême, décide d’imposer le français sur le chantier d’une maison de retraite. En application de cette clause, tous les ouvriers présents sur le chantier doivent s’assurer d’une maîtrise du français, permettant selon l’élu de s’assurer de leur sécurité. En effet, l’adjoint au maire affirmait que « pendant les travaux […] il n’y avait que des Polonais et des Roumains sur un chantier pourtant géré à 95 % par des entreprises locales. Les ouvriers ne se comprenaient pas, ce qui posait, et pose, un vrai problème de sécurité ». Par la suite, la clause Molière fut employée à plusieurs reprises par différentes collectivités territoriales. On ne peut manquer de citer le règlement voté par le Conseil départemental de l’Aisne, imposant l’usage du français et établissant une pénalité de 500 euros par jour et par ouvrier en cas d’irrespect. Si la sécurité des ouvriers est souvent l’argument employé pour justifier l’usage de la langue française, force est de constater que la clause Molière fait l’objet depuis 2016 d’un contentieux juridique remarquable. Cette note permettra de comprendre l’état du droit positif sur l’utilisation de la clause Molière en droit de la commande publique.

Le principal argument pour justifier l’utilisation d’une clause Molière dans un contrat public est d’assurer la sécurité des travailleurs, et favoriser de ce fait une compréhension parfaite des directives de la direction technique des travaux. On ne peut manquer de citer le point 6.5.4 « Obligations du titulaire relatives à l’usage du français sur le chantier » du CCAP1 du marché de travaux pour la réhabilitation de l’EHPAD Le Pigeonnier, passé par le centre Hospitalier de Confolens. En effet, il y est affirmé, pour justifier l’utilisation d’une telle clause, qu’afin de « garantir la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier, ainsi qu’une parfaite compréhension des directives de la direction technique des travaux, l’ensemble des ouvriers présents sur le chantier devra comprendre et s’exprimer en français. En cas d’impossibilité, le titulaire sera tenu, après information préalable du coordonnateur SPS et du maître d’œuvre, de veiller à l’intervention d’un interprète agréé auprès des tribunaux dans les langues concernées, afin de satisfaire à l’obligation mentionnée au précédent alinéa ». Cependant, l’intention recherchée est-elle véritablement aussi louable ? En réalité, il faut reconnaître que l’usage d’une clause imposant l’usage du français dans les travaux publics peut être justifié pour lutter contre le travail détaché. Le travail détaché permet à une personne, travaillant dans un Etat membre de l’Union européenne, de se détacher pour travailler dans un autre Etat membre. Ce dernier dispose d’un statut défini par la directive européenne du 16 décembre 1996. Ainsi, le recours à la clause Molière dans un contrat de la commande publique reviendrait à empêcher un travailleur non-francophone de s’établir en France pour y travailler. C’est ce que le tribunal administratif de Lyon a constaté dans un arrêt rendu le 13 décembre 20172 , en affirmant « qu’aucun élément » n’est de nature « à établir que ces mesures, qui sont généralisées à l’ensemble des marchés de travaux de la région et concernant tous les salariés, contribueraient à l’amélioration de la sécurité des salariés ou même à la lutte contre le travail détaché illégal ».

Force est de reconnaître que la lutte contre le travail détaché reflète une volonté d’affirmer une préférence locale. Si pour déterminer l’offre économiquement la plus avantageuse (art L2152-7 du code de la commande publique), le pouvoir adjudicateur peut tenir compte d’une multitude de critères, celui-ci est tout de même tenu de respecter le principe d’égalité de traitement des candidats, de libertés d’accès et de transparence des procédures, en application de l’article L3 du code de la commande publique. Cependant, le pouvoir adjudicateur ne peut valablement imposer un critère de proximité géographique pour favoriser les entreprises locales. En ce sens, La Cour de Justice a affirmé qu’un critère portant sur la proximité géographique ne peut dans un marché être retenu car il serait contraire aux principes de libre accès à la commande publique et à la non-discrimination3. Le Conseil d’État a retenu par sa jurisprudence une approche similaire4. De la même façon le Conseil constitutionnel, dans une décision n°2003-473 DC5, a affirmé qu’un tel critère est discriminatoire et contrevient de ce fait aux principes de la commande publique.

La clause Molière n’est pas une clause d’interprétariat !

En décembre 2017, Le Parisien publiait un article intitulé « le Conseil d’État a validé la clause Molière ». Néanmoins, il convient de rester prudent face à une telle affirmation et d’analyser minutieusement l’arrêt rendu le 4 décembre 20176 par le Conseil d’État pour comprendre qu’en réalité, le juge a validé non pas l’utilisation d’une clause imposant le français mais une clause d’interprétariat. Les juges du Palais-Royal ont en effet affirmé que « pour permettre au maître d’ouvrage d’exercer son obligation de prévention et de vigilance en matière d’application de la législation du travail […] l’intervention d’un interprète qualifié peut être demandée, aux frais du titulaire du marché, afin que la personne publique responsable puisse assurer que les personnels présents sur le chantier et ne maîtrisant pas suffisamment la langue française, quelle que soit leur nationalité, comprennent effectivement le socle minimal de normes sociales ». Une telle clause dans les documents contractuels n’est donc pas identique à une clause imposant l’usage du français, comme celle que l’on retrouve dans la CCAP7 du marché de travaux pour la réhabilitation de l’EHPAD Le Pigeonnier. Le Conseil d’État, par cette distinction, est venu affirmer le caractère licite d’une clause imposant un interprète dans les chantiers, sans toutefois revenir sur sa jurisprudence traditionnelle en reconnaissant le caractère licite d’une clause Molière. Par la suite, le juge administratif n’a eu de cesse de rappeler le caractère licite d’une clause d’interprétariat. On ne peut manquer de citer en exemple l’ordonnance rendue le 7 juillet 2017 par le tribunal administratif de Nantes, par laquelle le juge affirme que le moyen tiré de ce qu’une clause d’interprétariat méconnaisse « les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats doit être écarté »8. En application de la jurisprudence administrative, la clause doit être justifiée par l’objectif de protection sociale, mais aussi de sécurité des travailleurs. De plus, cette obligation contractuelle ne doit pas entraîner de contraintes ni de coûts excessifs.

Le caractère illicite d’une clause imposant l’usage du français est donc admis par la jurisprudence. En ce sens, dans une instruction interministérielle du 27 avril 20179 relative aux délibérations et actes des collectivités territoriales imposant l’usage du français dans les conditions d’exécution des marchés, il y est mentionné qu’au « regard des règles applicables à la commande publique, imposer de façon systématique la maîtrise de la langue française pour l’exécution d’un marché public ou d’un contrat de concession constitue une violation du principe de non- discrimination qui gouverne la passation desdits contrats, qu’une telle obligation figure dans une délibération ou dans les clauses contractuelles». L’instruction poursuit en indiquant aux représentants de l’Etat que ces clauses sont illégales et qu’ils doivent de ce fait les traiter « comme telles, qu’il s’agisse de délibérations prévoyant de tels dispositifs ou de marchés publics ou de contrats de concession contenant ces clauses ». Les deux clauses ne sont donc pas identiques, mais sont-elles vraiment aussi différentes dans leur finalité ? En effet, force est d’admettre que recourir à un interprète dans un chantier représente un certain coût financier pouvant désavantager les entreprises employant des travailleurs détachés et bénéficiant réciproquement aux entreprises locales.

L’arrêt Veolia : un rebondissement jurisprudentiel ?

L’arrêt Veolia, rendu le 8 février 201910 par le Conseil d’État, démontre que la question de la validité d’une clause imposant l’usage du français dans un contrat de la commande publique suscite encore quelques problématiques. En l’espèce, le Syndicat interdépartemental pour l’assainissement de l’agglomération parisienne (SIAAP) a décidé de créer une société d’économie mixte à opération unique (SEMOP) pour assurer l’exploitation de l’usine d’épuration Seine Amont. De ce fait, le SIAAP a lancé une procédure d’appel d’offres pour sélectionner l’actionnaire opérateur. Le marché a finalement été attribué à la société Veolia Eau – Compagnie générale des eaux. Pour obtenir la suspension du marché, le préfet de Paris soutenait que « les documents de la consultation comportaient des dispositions imposant l’usage du français portant atteinte aux principes du droit de l’Union européenne de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et d’interdiction de discrimination en raison de la nationalité ». Les documents de la consultation prévoyaient en ce sens que « la langue de travail pour les opérations préalables à l’attribution du marché et pour son exécution est le français ». La cour administrative d’appel de Paris a suspendu l’exécution du marché au motif que l’article 8.5 du règlement de la consultation, imposant exclusivement le français pour les opérations préalables à l’attribution du marché et pour son exécution, est de nature « à créer un doute sérieux sur la validité du contrat ».

Le Conseil d’État n’a pas suivi le raisonnement de la cour administrative d’appel. En effet, les juges du Palais-Royal ont constaté que les dispositions litigieuses contenues dans les documents contractuels « régissent seulement les relations entre les parties au contrat et n’imposent pas le principe de l’usage de la langue française par le personnel de l’usine d’épuration Seine Amont ». De plus, par une analyse des pièces du dossier, le Conseil d’État constate que le cahier des clauses administratives particulières du marché prévoyait explicitement la possibilité de recourir aux « services d’un sous-traitant étranger » et de recourir à des salariés de nationalité étrangère. De ce fait, les documents contractuels n’imposent pas directement ou indirectement l’usage du français pour les travailleurs dans le chantier. Ainsi, le Conseil d’État juge que la cour administrative d’appel de Paris a dénaturé les pièces du dossier en estimant qu’il existait un doute sérieux sur la validité du contrat. En vertu de la jurisprudence Veolia, une clause qui impose une langue exclusive pour les opérations préalables et pour l’exécution du marché n’est pas manifestement illégale. Finalement pour le Conseil d’État, il ne s’agit que d’imposer l’usage du français entre les parties au contrat et non par les personnes de l’entreprise attributaire. Cette clause n’interdit donc pas à elle-même de recourir à une entreprise étrangère. La clause présente dans ce marché public diffère donc de la clause Molière. Il faut donc rester prudent avant d’affirmer que le juge administratif a validé l’usage d’une clause Molière dans un contrat public, même si la position récente tenue par le Conseil d’État est moins univoque que celle tenue par le gouvernement dans l’instruction interministérielle du 27 avril 2017.

Ainsi, la clause Molière est au coeur d’un contentieux juridique important. Celle-ci est régulièrement présentée pour ce qu’elle n’est pas. En ce sens, il convient de garder à l’esprit la distinction fondamentale entre la clause d’interprétariat et la clause Molière. Il est certain que la question de la validité d’une clause imposant le français au sein dans un contrat de la commande publique ne manquera pas prochainement de retenir l’attention de la juridiction administrative. Cette problématique, permettant d’illustrer toute la beauté du droit de la commande publique, est à la jonction entre le droit pénal et le droit de l’Union européenne. En dehors des considérations de sécurité, force est d’admettre que le choix de recourir à une clause Molière dans un contrat de la commande publique est évidemment un choix politique. Le droit ne peut se passer de la politique, la politique ne peut se passer du droit.

 

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1. Cahier des clauses administratives particulières.

2. TA Lyon, 13 décembre 2017, n°1704697

3. CJCE, 27 octobre 2005, Commission c/ Espagne, Aff. C-158/03

4. CE, 29 juillet 1994, n°131562, Commune de Ventenac-en-minervois

5. CC, n°2003-473 DC, 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier le droit

6. CE 4 déc. 2017, n° 413366, Ministre de l’intérieur c/ Région Pays de la Loire

7. Cahier des clauses administratives particulières

8. TA Nantes, ord. 7 juillet 2017, n°1704447

9. Instruction interministérielle du 27 avril 2017 relative aux délibérations et actes des collectivités territoriales. imposant l’usage du français dans les conditions d’exécution des marchés

10. CE 8 févr. 2019, n° 402096, Sté Véolia Eau et SIAAP



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